合同文本起草技能之牢记八大注意点

公司律师或法务在起草或者制作合同过程中,应当注意以下八个事项。这些事项对合同的起草或者制作是至关重要的。

一、强势方会使利益最大化

虽然《合同法》第2条强调合同各方的法律地位是“平等”,但是在某种意义上这只是一种要追求的理想状态,实务中往往很难能实现。试想:一个净资产只有几十万元甚至是几万元的公司,怎能跟一个净资产上亿元的公司“平起平坐”。就如同国际上一样,天天在喊无论国家大小一律“平等”,但几乎没有一个国家能真正落到实处,最终大家靠的还是实力,实力强者便是强势方。

一般来说,强势方公司律师基于公司利益最大化(成本最小化)考虑,会设计一些对公司有利的合同内容。比如,将管辖法院确定为贷款银行所在地,是银行业普遍做法,其目的是为贷款银行“打官司”或者参与诉讼留下便利,并可能想利用在所在地的优势地位影响司法公正。这是无可厚非的,毕竟“人为财死,鸟为食亡”,自然法则而已!对于弱势方而言,要么接受,要么签不上合同(或者说无法成交)。接受或许利益会有所损失,但签不上合同(或者说无法成交)往往意味着损失更大甚至是“等死”。与其损失更大或者“等死”,还不如赌一把!

因此,公司律师起草或者制作合同时,切莫忽视各方的市场地位,而要根据各方市场地位来设计合同内容。当然,“违反强制性规定”“违反禁止性规定”“显失公平”等红线是碰不得的,而法律允许范围内仍有“文章”可做,才有操作的空间或者余地。所以,当任职公司为强势方时,公司律师对合同内容的设计,一方面不能踩红线而使合同无效或者被撤销,另一方面要尽可能让公司利益最大化;当任职公司为弱势方时,公司律师莫要一味地强调“平等”而使任职公司签不上合同或者丧失了交易机会;当各方“旗鼓相当”时,公司律师则要通过合同内容设计力争让任职公司的利益大一些,当然,这需要业务部门或者下属单位跟对方去协商、谈判。另要指出,即便任职公司是强势方,公司律师也不能故意给对方设置履约陷阱,更不能将合同内容设计成“霸王条款”,否则,就有可能会使合同目的落空,甚至还会弄得各方“反目成仇”“两败俱伤”。

二、合同条款并非越多越好

合同条款越多,表述上出现错误或者漏洞的概率会越大,就如同干工作一样,干得越多,差错的概率会越大。一个简单事项的合同,公司律师若弄上个十几页甚至几十页,领导不烦才怪呢!所以,合同条款并非越多越好。当然,合同条款太少(简单)也不行,因为若在履行上出现问题或者争议,将会没有依据判断谁是谁非。

那怎样才能判断合同条款“恰到好处”呢?我觉得只要讲清了合同所涉及的事项(交易)及其结构,明确了各方的权利、义务与责任,没有了理解上的歧义或者漏洞,防范了可能会发生的风险,合同条款就“恰到好处”,完全没有必要刻意去追求条款数目。因此,公司律师切莫设计一些华而不实的合同内容。比如“本协议与《合同法》等法律法规相冲突的,应以法律法规为准”,就是一个华而不实的条款,因为无论是否设计了该内容,法院均会“以法律法规为准”来作出认定。

三、力争让己方取得主动权、力争让己方取得主动权

对任职公司而言,取得了合同上的主动权,至少可以有如下好处:

一是带来便利,如将管辖地约定在任职公司所在地,就可以让任职公司便于参加诉讼,不用“东奔西跑”;

二是防范风险,如将货物交付地点约定在任职公司所在地,就可以让任职公司免于承担货物运输中毁损、灭失的风险。

主动权还可以防范任职公司经办人员日后操作不规范可能会带来的各类风险。可能还有其他好处,有待考证。

当然,能否取得主动权甚至更多主动权,往往依赖于任职公司的实力。如果任职公司是强势方,公司律师则要在合法、合理的前提下,通过合同内容设计尽量让任职公司拥有更多主动权,但不能损害对方合法权益,更不能将合同内容设计成“霸王条款”。如果任职公司是弱势方,公司律师莫要一味地强调“主动权”而使任职公司签不上合同或者丧失了交易机会。如果各方“旗鼓相当”,公司律师则要通过合同内容设计力争让任职公司的主动权多一些,当然,这需要业务部门或者下属单位跟对方去协商、谈判。

四、确保能有书面证据

证据的全面掌握与娴熟运用对公司律师起草或者制作合同很重要,因为合同的每一句话、每一个条款都须有证据支持,否则,一旦发生争议打起官司,就有可能无法获得法院的认可与支持,并有可能让公司遭受经济损失。当然,证据应当是书面的,对于对方的口头陈述或者承诺等,可别指望他在诉讼中会承认或者认可。

因此,公司律师要确保能有书面证据支持自己的主张和约定,如果没有现成的,那就得制造出个证据来。比如,任职公司非要租赁某个房屋,可对方又没有书面证据证明他对这个房屋拥有所有权或者有权出租,这个时候公司律师就得在合同中设计“因出租人无权出租房屋,致使合同无效或者给承租人造成损失,出租人应当承担赔偿责任”这样一个条款,以保障任职公司的合同利益。

五、合同无法解决一切问题

有些业务部门或者下属单位甚至个别领导往往会认为,合同是公司律师起草或者制作的,若日后出了问题,公司律师就得负责和承担责任。就连个别公司律师也持这种片面看法,总是依此悲观和武断地评价或者否定一个合同,弄得跟业务部门或者下属单位的矛盾或者冲突很大。

合同真能解决一切问题吗?答案当然是否定的。原因有四:

一是合同往往是各方“实力”博弈的结果,对各方意见有取有舍,不见得公司律师提出的所有意见都会反映进去;

二是合同条款设计再好,若不严格执行,照样会出问题;

三是合同风险只是法律风险之一,而法律风险又只是风险之一,除了法律风险,合同相对方还存在其他风险;

四是其他风险最终都可能会转化成法律风险。

比如,借款人未归还贷款的履约风险,往往是因为其资金周转出现困难所致,而非合同条款设计有缺陷或者漏洞所致。

因此,一个合同是无法解决所有问题或者风险的。对此,公司律师可要有清醒的认识,切莫被这种片面看法所左右而影响了合同的起草或者制作。当然,这并不是说公司律师不用重视合同的起草或者制作,相反,一定要确保合同内容的设计是合理、全面和完善的,以便日后发生或者可能发生问题时,任职公司有合同依据可采取措施(至于效果及结果则是另一回事,因为即便再完美的合同,也无法保证效果及结果)。同时,适当的提醒是必要的,以便业务部门或者下属单位提高警惕,强化后续管理。

六、正确对待需求部门修改

合同犹如产品,而业务部门或者下属单位如同需求者,所以合同自然得接受业务部门或者下属单位的检查与评价,若他们有意见,自然也应当由他们直接进行修改。实际上,合同内容往往就是在与业务部门或者下属单位的多个回合、反反复复地相互修改后才最终定下来的。

可有些公司律师不重视业务部门或者下属单位的修改,甚至干脆不让他们进行修改。这可能会造成合同内容没有准确反映业务部门或者下属单位的真实目的或者意思,或者让他们感觉不被尊重,一旦日后合同执行出现了问题或者发生了争议,他们往往会怪罪公司律师,甚至有可能会以此“推脱”责任。所以,公司律师要重视业务部门或者下属单位的修改。

当然,公司律师也要正确对待业务部门或者下属单位的修改,对他们的修改意见,要认真加以分析和判断,切不可不假思索地完全接受。一般来说,公司律师要完全尊重业务部门或者下属单位对业务条款的修改意见,并把好文字关,但对涉及法律上的原则性、禁止性或者限制性问题的条款(包括业务条款),则应当坚持己见,并做好解释说服工作。

七、面交对草稿方能定稿

合同起草或者制作过程中,难免会有错字、别字、多字等错误、瑕疵或者漏洞。所以,对于业务部门或者下属单位已接受或者认可的合同草稿,公司律师要作全面校对后方能定稿,以确保合同在结构、字词句、内容等方面不存在错误、瑕疵或者漏洞。

怎样去做全面校对呢?依我的实践和个人理解,公司律师可选择与使用以下一种或者多种方法:

(一)冷处理

即先将合同草稿搁置起来,让大脑清静清静,以免受先前既定思维影响,过上一两天甚至更长时间再去校对。这是最好的方法,应优先选择与使用。当然,以时间允许为前提。

(二)大声读

无论是否经过了冷处理,在校对时都要大声读出来,读上个两三遍,直到朗朗上口,觉得不绕口、意思清晰为止。当然,未经冷处理而直接采用这种方法,效果可能会差一些。大声读出来往往会影响他人,所以要尽量在下班后或者将草稿带回家来读。

(三)小声读

若时间、空间都不允许,就选择小声读出来甚至默读。当然,与大声读相比,这种方法的效果可能会差一些,所以要多读几遍。

(四)求帮忙

即求助他人帮忙校对一下。不过,他人因未掌握基本情况,对合同是否有错误或者遗漏,可能难以校对出来。况且,“事不关己,高高挂起”,不是自己的事情,他人未必会认真校对。所以,一定要求助可靠、有责任心的同志帮忙校对。

(五)分层次

即分批去校对。这样会使每批次校对的重点突出。比如先看基本架构是否完整,接着看合同体例是否一致,再看合同内容是否重复,又看字词句是否有错误等。当然,公司律师不同,在顺序选择上往往会有所不同。至于批次需要多少,则要视合同复杂程度而定,如果合同较为复杂,则校对批次要相对多一些;如果合同较为简单,也可以减少校对批次。

八、保存底稿以备日后查阅

我发现一些公司律师不太重视合同底稿的保存,要么删除它,要么找不着,以至于日后“倒查”责任时,没有证据可证明其说法或者辩解,因而跳进黄河也洗不清。十多年来,我在电脑中保存着包括合同底稿在内所有经手的文字材料底稿,所以才能判断与发现“被”签名这一情况。因此,公司律师保存合同底稿很重要。

正如前文所述,公司律师往往要与业务部门或者下属单位经过多个回合、反反复复地相互修改,才能把内容定下来。对于每回(次)修改的底稿,包括每回(次)传递给业务部门或者下属单位的修改底稿和业务部门或者下属单位传过来的修改底稿,公司律师也应当加以保存,且要与合同底稿一并保存在同一文件夹下(最好单独建立文件夹),以便于前后对照及作为日后确定谁是谁非的依据。当然,若用Word或者WPS文档的“修订”模式来保存每回(次)修改底稿,更便于统一保存和加以对照。